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《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》釋義

前 言
2014年8月4日,住房城鄉建設部印發了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)(以下簡稱《認定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義,住房城鄉建設部建筑市場監管司組織有關人員,根據有關法律法規的規定,結合文件起草過程中對有關問題的分析研判,起草了《認定查處辦法》的條文釋義,供大家參考。
第一條 為了規范建筑工程施工承發包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益,根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規,結合建筑活動實踐,制定本辦法。
【釋義】本條是關于《認定查處辦法》制定目的和依據的規定。
制定《認定查處辦法》的目的:為了有效遏制建筑施工轉包、違法分包及掛靠等違法行為,規范建筑市場秩序,保證工程質量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據是:《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規。
第二條 本辦法所稱建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程。
【釋義】本條是關于《認定查處辦法》適用范圍的規定。
房屋建筑工程指各類結構形式的民用建筑工程、工業建筑工程、構筑物工程以及相配套的道路、通信、管網管線等設施工程。工程內容包括地基與基礎、主體結構、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風與空調、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。
市政基礎設施工程包括給水工程、排水工程、燃氣工程、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程(指城市規劃區內的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道)、公共交通工程、軌道交通工程、環境衛生工程、照明工程、綠化工程。
第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
【釋義】本條是關于違法行為認定查處工作職責分工和實施主體的規定。各地對本行政區域內的建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工,由各省級人民政府住房城鄉建設主管部門按照本辦法規定在制定本地的實施細則中予以明確。
第四條 本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。
【釋義】本條是關于違法發包定義的規定。
本條是根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規關于工程發包方面的禁止性規定,對違法發包行為進行的定義。本條規定的“....等違反法律法規規定的行為”是理解的重點和難點。
如《建筑法》第二十二條規定:“發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”第二十四條規定:“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”《建設工程質量管理條例》第七條規定:“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。”
需要指出的是,由于個人不符合企業資質的主體條件,現行法律法規規定要將工程發包或分包給承包單位。因此,在本辦法中,為準確界定違法發包、以及轉包、掛靠、違法分包行為,將發包人把工程發包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。另外,這里的建設單位也包括代建單位。
第五條 存在下列情形之一的,屬于違法發包:
(一)建設單位將工程發包給個人的;
(二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;
(三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核準的;
(四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;
(五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;
(六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;
(七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;
(八)法律法規規定的其他違法發包行為。
【釋義】本條是關于違法發包的八種具體表現情形的規定。
其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據違法發包的定義直接規定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對工程招標發包的有關規定,從未履行發包法定程序、設置不合理的招投標條件、另行發包、指定分包等角度規定的四種具體情形;第(八)種情形是兜底條款,需要根據相關法律法規規定以及具體違法行為認定。例如《城鄉規劃法》第四十條規定:“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。……。”若建設單位違反該規定,未辦理建設工程規劃許可證就進行工程施工發包的,也應屬于違法發包行為。
按照《建設工程分類標準》(GB/T50841—2013)規定,本辦法單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構筑物。除單獨立項的專業工程外,建設單位不得將一個單位工程的分部工程施工發包給專業承包單位。
第六條 本辦法所稱轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
【釋義】本條是關于轉包定義的規定。
《建筑法》、《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義,但卻規定了法律禁止的兩種轉包行為。如《建筑法》第二十八條規定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》第二百七十二條規定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定:“本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”本辦法對“轉包”的定義正是來源于此,并在表述上更加細化和精確。
第七條 存在下列情形之一的,屬于轉包:
(一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;
(三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;
(四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;
(五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(六)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(七)法律法規規定的其他轉包行為。
【釋義】本條是關于轉包的七種具體表現情形的規定。
其中第(一)、(二)種情形是根據轉包的定義直接規定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負責人、履行管理義務和主要材料設備采購、勞務分包、其他形式等表現形態來規定的四種具體情形;第(七)種情形是兜底條款,明確除規定的六種情形外,法律法規規定的其他轉包行為也應認定為轉包。
第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的轉包行為,比較好理解和認定。
第(二)種情形說明:首先,轉包人與轉承包人必須是兩個獨立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后,以內部承包方式授予自己的分公司或內部機構(不包括子公司)施工,則不構成轉包。其次,承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉讓給其他單位或個人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人,應構成分包或違法分包而不是轉包。
第(三)種情形說明:在正常、合法的施工承包關系中,施工單位在承接工程之后,應當在施工現場設立項目管理機構并派駐實際管理人員,履行合同約定的責任和義務,對工程的施工活動進行組織管理。如果施工單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐相應的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,而現場施工卻在進行,視為不履行合同約定的責任和義務,未對該工程的施工活動進行組織管理,可認定為轉包。需要說明的是,如果施工單位雖以自身名義在現場設立了項目管理機構,但項目管理機構的主要管理人員(包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的,對施工單位的行為可認定為轉包,對實際施工人可認定為掛靠,此款與第十一條關于掛靠的第(五)種情形的認定對應一致。
第(四)種情形說明:在正常、合法的施工承包關系中,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購應有施工單位負責采購。但法律法規并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設備,尤其是進口材料設備的委托采購,如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設備系受其委托,有委托代理的證據且其他單位或個人除受委托采購材料設備之外,并不負責具體施工事宜;同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務,則不認定為轉包。
第(五)種情形說明:勞務作業分包是合法的,但勞務分包單位收取的費用應僅限定在勞務報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務單位購買,施工設備、周轉材料租賃也由勞務分包單位租賃,勞務分包單位的承包范圍與施工總承包或專業承包單位的范圍相同,對施工總承包或專業承包單位可認定存在轉包行為。
第(六)種情形說明:合作、聯營、內部個人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工單位生產經營過程中提升競爭力和企業效益的有效措施。但近些年來卻產生了大量以合作、聯營、內部個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。如何認定,關鍵在于:①承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯營人是否以自身身份或聯合體身份參與施工;②合作、聯營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工,而不是轉包或掛靠。如果合作、聯營方沒有資質,或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現,仍然以承包人名義對外的,對合作、聯營方應認定存在掛靠行為,對承包人應認定為轉包。內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系,有沒有統一的資產、財務關系等,如果沒有這些關系,對施工單位可認定為轉包。
第八條 本辦法所稱違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
【釋義】本條是關于違法分包定義的規定。
工程分包是建筑活動一種常見的市場行為,但我國法律法規對工程分包從單位資質、質量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”本條依據《建筑法》第二十九條等規定,對違法分包進行了定義。
第九條 存在下列情形之一的,屬于違法分包:
(一)施工單位將工程分包給個人的;
(二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;
(三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;
(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;
(五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;
(六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;
(七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;
(八)法律法規規定的其他違法分包行為。
【釋義】本條是關于違法分包八種具體表現情形的規定。
其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設工程質量管理條例》對違法分包的規定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關于違法勞務分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。
第(一)種情形說明:因個人不具有承攬工程的主體資格,因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。
第(二)種情形說明:工程分包單位必須具備相應資質或安全生產許可條件方可承攬工程分包業務,否則屬于違法分包。
第(三)種情形說明:此種情形是依據《建筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定,將合同中未有約定,又未經建設單位認可的分包規定為違法分包。在具體認定中,需要注意以下兩點:一是施工合同中沒有約定,是指施工合同中沒有約定允許進行工程分包。二是未經建設單位認可應認定為違法分包,并不意味著建設單位認可的分包一定合法。如果分包構成本條其他規定的情形,依然應認定為違法分包。如建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質的單位等。
第(四)種情形說明:此種情形是依據《建筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定,把施工總承包單位將主體結構的施工分包給其他單位的規定為違法分包。同時,考慮到工程結構的實際情況及專業承包資質情況,明確了若主體結構是鋼結構工程是可以進行專業分包的。
第(五)種情形說明:此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉建設部第19號令)第九條規定“專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”,對專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的,明確為違法分包行為。
第(六)種情形說明:此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉建設部第19號令)第九條規定“勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務”,對勞務分包單位將其承包的勞務再分包的,或與其他單位、班組、個人簽訂勞務合同的,應認定為違法分包行為。
第(七)種情形說明:勞務分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用中一項的,則屬于以勞務分包為名,超越資質范圍承接工程,也就是常說的擴大勞務分包,因而應當認定為違法分包。
第十條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
【釋義】本條是關于掛靠定義的規定。
“掛靠”是行業內約定俗成的通行名詞,與“掛靠”概念相對應的法律概念是“借用資質”。鑒于“掛靠”行為在行業中已很廣泛且對其含義已約定俗成,本辦法根據《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定,對“掛靠”進行了定義。
本條第二款規定,只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義“承攬工程”,即構成掛靠行為,至于有關單位或個人是否實際承接到工程,以及是否實際施工,都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:
(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;
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